«De aquellos polvos vienen estos lodos»: la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo Español sobre los efectos de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado la rioja abogados

I. INTRODUCCIÓN

La expresión «de aquellos polvos vienen estos lodos» puede aplicarse a la situación que vivimos en torno a las cláusulas de vencimiento anticipado en el ámbito de la contratación con consumidores, donde encontramos una doctrina jurisprudencial viciada de origen por una interpretación errónea de los efectos de la declaración de nulidad de una cláusula declarada nula por abusiva.

La nulidad, en sentido amplio, puede ser una categoría jurídica común a los distintos Estados de la Unión Europea. Sin embargo, esto no significa que los presupuestos y los efectos de la nulidad sean idénticos en todos los países de la Unión.

El TJUE, llevando al máximo la protección al consumidor, viene desde hace años dictando a los Estados Miembros su entendimiento acerca de los presupuestos y efectos de la nulidad de las estipulaciones contractuales, dando por entendido que la normativa europea sobre protección de consumidores exige aplicar su doctrina.

Sin embargo, la primacía del derecho de la Unión Europea no exige unificar las categorías jurídicas del derecho privado de los Estados miembros.

El acatamiento de la doctrina del TJUE ha llevado a nuestro Tribunal Supremo a postulados que no son conformes con las categorías jurídicas de nuestro derecho interno y que, en último término, llevan a soluciones absurdas.

Ante esta tesitura, los tribunales nacionales han buscado razonamientos dirigidos a proporcionar soluciones lógicas, aunque no siempre rigurosas desde el punto de vista jurídico.

Para ilustrar lo que explicamos aquí, podemos partir de un ejemplo sencillo: un consumidor firma un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, que contiene una de esas cláusulas de vencimiento anticipado que los tribunales han considerado abusivas («el Banco podrá declarar el vencimiento anticipado del préstamo ante cualquier impago del deudor»). Diez años después de la firma del préstamo, el deudor no ha pagado una sola cuota y el Banco declara el vencimiento anticipado, a fin de ejecutar la hipoteca. Pero el Juzgado considera nula la cláusula y, acatando la doctrina del TJUE, y concluye que no puede modificar ni integrar la cláusula nula, pues de lo contrario pondría en peligro la consecución de los objetivos de la Directiva, esto es, la protección del consumidor.

En consecuencia, a pesar de constatarse un incumplimiento grave, la entidad acreedora verá cómo la ejecución se archiva o, a lo sumo, continúa a efectos de reclamar únicamente las cuotas impagadas.

De este modo, creyendo proteger al consumidor, los tribunales en realidad tutelan al consumidor incumplidor, que no deja de ser una excepción a la regla general (la mayoría de los consumidores cumplimos con nuestra obligación de restituir el principal y los intereses de los préstamos que concertamos). A la larga, esto va en contra de los intereses de la mayoría de los consumidores, que se verán penalizados ante la restricción del acceso a la financiación, o como consecuencia de la socialización de las pérdidas derivadas de la crisis de las entidades financieras.

Este escenario, tanto si se analiza desde la perspectiva del consumidor medio, como desde la óptica de las entidades financiadoras, es radicalmente injusto y no puede ser amparado por nuestro sistema jurídico.

Es notorio que las entidades financieras han venido introduciendo en sus contratos cláusulas nulas, que infringían normas imperativas, rompían el equilibrio contractual o dejaban a su criterio los efectos del contrato. Estas cláusulas se introducían «por si acaso», sin apercibirse de que habría sido preferible no contaminar con ellas el clausulado de un contrato.

Cuando se leen los pronunciamientos judiciales en torno a la protección de los consumidores, se percibe cierta sed de venganza ante los excesos de las entidades financieras. Sólo así se puede entender la interpretación que hace el TJUE de los presupuestos y efectos de la nulidad contractual, como veremos. El Tribunal europeo entiende que, entre sus funciones, está la de reprimir y sancionar los excesos cometidos por las entidades financieras. Sin embargo, por más que revisemos la normativa comunitaria, no encontramos que ese cometido haya sido atribuido al TJUE. Para eso está el derecho sancionador.

Llegados a ese punto de exagerada protección al consumidor (incumplidor) y correlativo castigo a la entidad financiadora, no ha quedado otro remedio a los tribunales españoles, tradicionalmente protectores del consumidor, que buscar vías de escape.

En un primer momento, el Tribunal Supremo español preguntó al TJUE, a través de una cuestión prejudicial, si es posible declarar la nulidad parcial de la cláusula de vencimiento anticipado. Ante la respuesta negativa, una vez asumido el vacío contractual derivado de la nulidad, se ha intentado integrar el contrato, o bien se ha acudido al Código Civil [LA LEY 1/1889], en busca de una facultad legal que permita declarar el vencimiento anticipado en el supuesto de insolvencia, entendida en sentido amplio (art. 1129 del Código) o de resolverlo en caso de incumplimiento (art. 1124 del Código).

II. LA EVOLUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE LOS EFECTOS DE LA NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO

La doctrina jurisprudencial dominante sobre los efectos de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado es, en gran medida, consecuencia de la imposición por el TJUE de su criterio al respecto.

La primera pregunta que se planteó en los tribunales fue la del carácter abstracto o concreto del enjuiciamiento de la cláusula cuya abusividad se cuestiona. La segunda cuestión se refiere a los efectos de la declaración de nulidad, que suscita el problema de la posible nulidad parcial o integración.

La doctrina del TJUE es acertada en lo que se refiere al carácter abstracto del enjuiciamiento. Sin embargo, en cuanto a los efectos de la nulidad, no es compatible con las categorías jurídicas del derecho español y lleva a conclusiones contrarias a la lógica.

1. El análisis de la nulidad de la cláusula: ¿en abstracto o atendiendo al caso concreto?

El Tribunal Supremo español resolvió en su sentencia de 16 de diciembre de 2009 (LA LEY 273170/2009) (LA LEY 273170/2009)acerca de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado, en el contexto de una acción de cesación que había sido planteada por una asociación de consumidores en relación con ciertas cláusulas empleadas en sus modelos contractuales por diversas entidades financieras.

En el Fundamento Décimo de la sentencia, el Tribunal se pronunció sobre la nulidad de una cláusula que facultaba a la entidad financiera para declarar el vencimiento anticipado «cuando se produzca el impago de una sola cuota del préstamo».

La asociación recurrente había entendido que la cláusula era abusiva por falta de reciprocidad y desproporción en la consecuencia que establecía.

En realidad, la apelación a la falta de reciprocidad estaba fuera de contexto, pues en un préstamo no hay obligación alguna a cargo de la entidad prestamista (al margen de la entrega del principal, lo que en un préstamo al consumo sucede a la firma del contrato).

El argumento se centraba, más bien, en la desproporción entre el incumplimiento y sus consecuencias. En ese punto se plantea la duda de si la validez de la cláusula debe ser enjuiciada con carácter general (en abstracto) o atendiendo a la actuación de las partes (en el caso concreto).

El Tribunal Supremo concluyó entonces que la cláusula, como tal, era conforme a Derecho, con fundamento en la autonomía de la voluntad (art. 1255 del Código Civil (LA LEY 1/1889)). Esta conclusión parte de entender que el desequilibrio debería apreciarse en cada caso, y no con carácter general:

«sucede que la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el art. 1255 del Código Civil (LA LEY 1/1889) la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa —verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo—»

De este modo, el Tribunal Supremo venía a decir que el desequilibrio debe atender al uso que haga la entidad financiera de la facultad de vencimiento anticipado. La cláusula no será abusiva en sí misma («en abstracto»).

El propio TJUE dio cierto respaldo a esta tesis cuando en su sentencia de 14 de marzo de 2013 indicó que una cláusula de vencimiento anticipado, sin ser abusiva «per se», podía serlo en atención a las circunstancias del caso, que debería apreciar el juez nacional.

Esta conclusión era muy cuestionable, desde el punto de vista del derecho europeo y español.

Si se examina la normativa comunitaria, así como la legislación nacional en materia de protección de los consumidores, se observa que el legislador ha pretendido excluir de los contratos las estipulaciones nulas por abusivas, con independencia de cómo se apliquen.

Por tanto, los tribunales no pueden evitar examinar la cláusula en abstracto. Esto es precisamente lo que se pretende a través de una acción colectiva, que ignora el caso concreto y se limita a enjuiciar la validez de la cláusula en sí misma.

El TJUE así lo declaró en su sentencia de 30 de abril de 2014 (LA LEY 46630/2014) (LA LEY 46630/2014), reiterada por otras muchas:

«teniendo en cuenta que una cláusula del contrato debe considerarse abusiva si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante… incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre vencimiento anticipado, tal como figura en la cláusula 6 bis del contrato sobre el que versa el litigio principal, produce efectivamente un desequilibrio de este tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto».

En la misma línea, la sentencia del TJUE de 11 de junio de 2015 (LA LEY 86873/2015) (LA LEY 86873/2015) declaró que «la circunstancia de que la cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la mencionada cláusula».

La posterior sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 (LA LEY 204975/2015) (LA LEY 204975/2015) introdujo cierta confusión al respecto. En aquel caso, se trataba de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en el seno de una acción colectiva.

El Tribunal empezó por confirmar el pronunciamiento de la Audiencia Provincial, al declarar nulidad de la cláusula como consecuencia de un análisis de la cláusula en abstracto:

«la cláusula sea enjuiciada en el marco de una acción colectiva […] precisamente lo que procede ante ese tipo de acción es un control abstracto de validez y abusividad. Por ello, la Audiencia únicamente se pronuncia sobre la nulidad de la cláusula y no sobre su aplicación.

4. Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable. Pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado»

No obstante, al mismo tiempo la sentencia advirtió que «los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: gravedad del incumplimiento… y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia…».

Con este matiz, el Tribunal apuntaba la posibilidad de continuar con la ejecución «si la facultad de vencimiento se había ejercitado de modo no abusivo», siempre que la redacción cumpliese con los parámetros legales mínimos (en ese momento, los que resultaban del art. 693.2 de la LEC (LA LEY 58/2000)):

«ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (LA LEY 58/2000), los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia»

La justificación del análisis del caso concreto la encontraba el Tribunal en la necesidad de evitar situaciones «de flagrante morosidad» que pudieran perjudicar al común de los consumidores:

«La tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad. Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual»

En la posterior sentencia de 18 de febrero de 2016 el Tribunal Supremo [LA LEY 8157/2016] recogió la doctrina del TJUE sobre el enjuiciamiento en abstracto. En ese caso, se habían impugnado tanto la cláusula de interés de demora como la cláusula de vencimiento anticipado. El Tribunal acató la tesis del TJUE sobre el análisis en abstracto de la cláusula, reproduciendo el criterio del Tribunal europeo:

«cuando el juez nacional haya constatado el carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión».

El Tribunal Supremo declaró la nulidad en abstracto de la cláusula de vencimiento anticipado. Lo hizo a partir «de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado».

En la sentencia de 26 de enero de 2017 (LA LEY 349/2017) (LA LEY 349/2017) el TJUE insistió en que «a fin de garantizar el efecto disuasorio» las prerrogativas del juez nacional no pueden depender del hecho de que esta cláusula se aplique o no en la práctica. Y añadió que el hecho de que el Banco no iniciara la ejecución hasta que se produjo el impago de siete mensualidades «no exime al juez nacional de su obligación de deducir todas las consecuencias oportunas del eventual carácter abusivo de esa cláusula».

2. Las consecuencias de la declaración de nulidad

Sentado este punto de partida (el análisis de abusividad exige analizar la cláusula en abstracto), pasamos a analizar las consecuencias de la declaración de nulidad.

La doctrina del TJUE (llamada doctrina Kasler) se resume en la sentencia de 30 de abril de 2014 (LA LEY 46630/2014) (LA LEY 46630/2014), que fue reiterada en el Auto de 11 de junio de 2015. El TJUE se decanta por la desaparición sin matices de la cláusula declarada nula.

«si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el art. 7 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993). En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario».

El punto de partida del TJUE es erróneo, pues no le corresponde al Tribunal europeo establecer las consecuencias de la nulidad de la cláusula declarada nula. Esto es materia de derecho interno.

El TJUE es el intérprete supremo de la normativa comunitaria. En tal condición, a través de las cuestiones prejudiciales, se asegura de que la legislación europea se interpreta y aplica correctamente en los distintos Estados Miembros.

No se discute que la Unión Europea tiene competencias en materia de protección de los consumidores. En ejercicio de esas competencias fue aprobada la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) (LA LEY 4573/1993).

Ahora bien, eso no significa que el TJUE pueda entrar a regular cuestiones de derecho interno en aspectos que forman parte del acervo jurídico esencial de cada ordenamiento. Este es el caso de la nulidad de los contratos y de las consecuencias asociadas a la misma.

Las Directivas sobre consumidores han venido siendo la excusa empleada por el TJUE para dar instrucciones a los tribunales nacionales en torno a los efectos de la declaración de nulidad de una estipulación contractual abusiva.

Sin embargo, por más que se revise la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) no se encuentra en ella el menor indicio de esa función punitiva o sancionadora que cita el TJUE en el ámbito de la declaración de nulidad. Los Estados miembros tienen previsto, de uno u otro modo, un elenco de infracciones en materia de consumo, que se castigan con las correspondientes sanciones. Pero la nulidad es un concepto puramente civil, ajeno al derecho sancionador.

El art. 7 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) se refiere únicamente a los remedios procesales civiles (típicamente, a la acción de cesación) cuando dispone que «los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores».

Nada tiene esto que ver con la obsesión del TJUE por utilizar las sentencias que se dicten en el ámbito jurídico privado como mecanismo represor del empleo de cláusulas abusivas. Nos preguntamos de dónde extrae el TJUE ese pretendido efecto disuasorio.

III. EL RECHAZO DEL TJUE A LA NULIDAD PARCIAL

Hemos visto que el TJUE aboga por eliminar por completo la cláusula declarada nula, en este caso, la que faculta al acreedor para declarar el vencimiento anticipado a partir de un solo impago.

Sin embargo, atendiendo al derecho civil español, cabe pensar que una cláusula de este tenor es solo nula en parte.

Una cláusula de vencimiento anticipado tiene un doble contenido: por una parte, faculta a acreedor para declarar vencido el préstamo en caso de incumplimiento del deudor; por otra parte, cualifica el incumplimiento que podrá producir este efecto.

El criterio fundamental de interpretación de los contratos es, al menos en nuestro derecho, la intención de las partes (art. 1281 del Código Civil (LA LEY 1/1889)).

No hay ninguna duda de cuál es la intención de las partes al atribuir al acreedor en un contrato de préstamo la facultad de declarar el vencimiento anticipado en caso de incumplimiento del deudor.

Si el contrato se extralimita y establece como condición para el ejercicio de esta facultad una eventualidad que resulta excesiva, por injusta, será sencillo tenerla por no puesta. En ese caso, la facultad dejará de estar cualificada. Por lo que todo dependerá de cómo se aplique.

Atendiendo a la doctrina del TJUE, el tribunal podrá declarar la cláusula nula «en abstracto», pero nada le impide limitar esa declaración de nulidad a la estipulación que cualifica como grave o que otorga virtualidad resolutoria a un solo impago. El resto de la cláusula, la que faculta al acreedor para declarar el vencimiento anticipado en caso de incumplimiento, seguirá siendo válida. A partir de ahí, el juez deberá examinar, en cada caso, si ha sido ejercitada conforme a Derecho.

En este sentido, el Tribunal Supremo planteó, por Auto de 8 de febrero de 2017 (LA LEY 2464/2017) (LA LEY 2464/2017), una cuestión prejudicial ante el TJUE, que sugería la posibilidad de salvar la validez de la cláusula de vencimiento anticipado (la conocida como «blue pencil rule»).

El Tribunal Supremo se preguntaba qué es nulo, si la cláusula de vencimiento anticipado, toda ella, o una parte de la misma:

«puede darse el caso de que lo abusivo no sea todo el contenido de la cláusula enjuiciada, sino únicamente parte de la misma, que se refiere, no a la posibilidad general de acordar el vencimiento anticipado por incumplimiento, sino al número y entidad de los impagos que determinan el vencimiento anticipado».

La consecuencia es «si puede hacerse una declaración parcial de abusividad de una cláusula, manteniendo la validez de la parte que no se considera abusiva (Teilbarkeit der klausel o blue pencil test). Es decir, si se permite, al enjuiciar la abusividad de una cláusula, separar, en determinados casos, el elemento abusivo del elemento válido, de manera que este último pueda mantener su vinculación y eficacia tras la declaración de nulidad del elemento abusivo.»

El Tribunal Supremo adelantaba su opinión al respecto:

«A criterio de este Tribunal, la llamada blue pencil rule no tiene por qué oponerse al Derecho de la Unión, ya que no constituye un caso de integración del pacto nulo por ser abusivo, ni de reducción conservadora de su validez. La delimitación y expulsión del elemento abusivo, con mantenimiento del contenido válido de la cláusula, no supone una integración o sustitución judicial del contenido contractual, sino simplemente la concreción de qué elementos de un pacto son abusivos, y por tanto no pueden vincular al adherente consumidor, y qué otros pueden mantenerse por no ser abusivos y, en consecuencia, ser válidos, vinculantes y útiles para las partes, en el sentido del art. 6.1 de la Directiva (mayor beneficio para el consumidor particular y para los consumidores en general).»

El planteamiento del Tribunal Supremo español era impecable. La única duda que nos suscita es por qué motivo tuvo que preguntar al TJUE sobre una cuestión que es por completo de derecho interno.

En su sentencia de 26 de marzo de 2019 (LA LEY 18890/2019) (LA LEY 18890/2019), el TJUE descarta la solución propuesta por el Tribunal Supremo español.

«En el presente asunto, la mera supresión del motivo de vencimiento que convierte en abusivas las cláusulas controvertidas en los litigios principales equivaldría, en definitiva, a modificar el contenido de dichas cláusulas afectando a su esencia. Por lo tanto, no cabe admitir el mantenimiento parcial de dichas cláusulas pues, de otro modo, se menoscabaría directamente el efecto disuasorio mencionado en el anterior apartado de esta sentencia.»

El TJUE sigue apelando, como un mantra, a un efecto disuasorio que no resulta de la normativa comunitaria.

Con ello, el TJUE perdió la oportunidad de dar una respuesta lógica y justa a la cuestión planteada. Esto le ha obligado a retorcerse en busca de una solución al problema que él mismo ha provocado.

IV. LA SALIDA APUNTADA POR EL TJUE Y LA REACCIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL EN SU SENTENCIA DE 11 DE SEPTIEMBRE DE 2019: LA POSIBILIDAD DE ENTENDER QUE EL PRÉSTAMO NO PUEDE SUBSISTIR SIN LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO

Lo errático del devenir de los razonamientos del TJUE se pone de manifiesto a la vista de la puerta que deja abierta en la sentencia de 26 de marzo de 2019, que ha sido interpretada por el Tribunal Supremo español en su sentencia de 11 de septiembre de 2019  (LA LEY 126867/2019) (LA LEY 126867/2019).

Al mismo tiempo que el TJUE se enroca en la doctrina Kasler (para el TJUE, no se trataría de aplicar una nulidad parcial, sino de modificar la cláusula, lo que rechaza), el Tribunal enmienda disimuladamente esa doctrina, al contemplar la posibilidad de que el contrato no pueda subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado.

Y admite que, en tal caso, el Tribunal nacional pueda integrar la laguna contractual así provocada mediante la aplicación de normas de derecho interno.

Y concluye que incumbe a los tribunales nacionales «comprobar si la supresión de la cláusula tendría como consecuencia que los contratos de préstamo hipotecario no puedan subsistir».

El Tribunal Supremo español, en su sentencia de 11 de septiembre de 2019, ha recogido el guante y ha afirmado que, en efecto, este es el caso: para el acreedor, la facultad de vencimiento anticipado era esencial, de modo que el préstamo hipotecario no puede subsistir sin ella.

La integración del contrato con el derecho español resultaba sencilla para los contratos posteriores a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LA LEY 3741/2019) (LCCI (LA LEY 3741/2019)  (LA LEY 3741/2019). En tal caso la ley permite declarar el vencimiento anticipado y ejecutar la hipoteca si se cumplen los parámetros de gravedad del incumplimiento que refiere su art. 24: i) durante la primera mitad del préstamo, el impago de más del tres por ciento del capital o un número de cuotas equivalente a doce meses; ii) en la segunda mitad, el impago de más del siete por ciento del principal o un número de cuotas equivalente a quince meses.

Para los contratos anteriores, resulta que no hay ninguna disposición que se pueda aplicar con carácter supletorio, de modo que la integración es imposible. A no ser que demos carácter retroactivo a la LCCI (LA LEY 3741/2019). Así lo ha hecho el Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de septiembre de 2019, con una excepción: si el acreedor hubiera declarado ya el vencimiento anticipado, esta declaración se verá arrastrada por la nulidad (haya o no iniciado la ejecución). Por el contrario, si el acreedor no hubiera declarado todavía el vencimiento anticipado, podrá hacerlo en lo sucesivo siempre que concurran los parámetros de gravedad del incumplimiento previstos en la LCCI (LA LEY 3741/2019).

El Tribunal Supremo busca una solución justa, dentro del estrecho cauce que le ha dejado el TJUE. Pero la solución hace aguas por todos lados:

• • La pregunta del TJUE no tomaba en cuenta la perspectiva del prestamista, sino la del cliente, que es la parte que protege la normativa sobre consumidores. Desde la perspectiva del cliente es evidente que el contrato puede perfectamente subsistir sin una cláusula de vencimiento anticipado. El cliente estará encantado de que, si incumple, el Banco sólo le pueda reclamar las cuotas impagadas.
• • Por otra parte, seguimos sin entender el razonamiento de nuestro Tribunal Supremo en torno al peor escenario que para el consumidor representa un juicio declarativo, en comparación con la ejecución hipotecaria. Para el consumidor que no puede o no quiere cumplir, el objetivo inmediato es conseguir el archivo de la ejecución. El escenario de un declarativo que tarde dos años en llegar a sentencia (como viene sucediendo), para su posterior ejecución, siempre será preferible.
• • La doctrina Kasler permite integrar la laguna con una disposición de derecho nacional. Sin embargo, para los contratos anteriores a la entrada en vigor de la LCCI (LA LEY 3741/2019) no hay disposición legal a la que acudir.  Y no cabe apelar, para contratos posteriores a su entrada en vigor, al art. 693 de la LEC (LA LEY 58/2000)(introducido por Ley 1/2013, de 14 de mayo (LA LEY 7255/2013)), porque ese artículo no atribuye al prestamista una facultad de vencimiento anticipado, sino que se limita a poner un límite a efectos del impago que permite acudir a la ejecución hipotecaria, en tres mensualidades.
• • En torno a la eficacia retroactiva de la LCCI (LA LEY 3741/2019), existe una discrepancia entre lo que resulta de la Disposición Transitoria Primera de la Ley y la postura del Tribunal Supremo. Dice la Ley que cuando se hubiera declarado el vencimiento anticipado antes de su entrada en vigor, en aplicación de la cláusula nula, no será de aplicación lo dispuesto en el art 24. De ello se deduce que el vencimiento anticipado será contrario a derecho. El art. 24 LCCI (LA LEY 3741/2019) no será de aplicación, y no cabrá declarar un nuevo vencimiento anticipado al amparo de la nueva norma. Sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 dispone con toda claridad que en procedimientos que han sido sobreseídos el acreedor podrá declarar otra vez el vencimiento anticipado con fundamento en lo que dispone la LCCI (LA LEY 3741/2019).

En definitiva, si lo que autoriza el TJUE es a integrar el contrato de préstamo mediante una disposición legal que confiera al acreedor financiero la facultad de declarar el vencimiento anticipado del préstamo, lo cierto es que, para contratos anteriores a la entrada en vigor de la LCCI (LA LEY 3741/2019) (en junio de 2019), esa facultad no existía en derecho español.

Así las cosas, el TJUE habría abierto a nuestros tribunales una puerta que no conducía a ningún sitio. Aunque el Tribunal Supremo se ha esforzado en buscar una salida.

Sólo podemos dar la razón al Tribunal Supremo en su afirmación de que el préstamo con garantía hipotecaria es un negocio jurídico complejo, en el que la concesión del crédito se vincula de forma inescindible a la constitución de la garantía, de modo que en la intención de las partes lo uno no existe sin lo otro. Y la constitución de la garantía se vincula a la posibilidad de su ejecución para recuperar el total del préstamo, en caso de incumplimiento.

Pero este razonamiento no sirve para integrar el contrato. Sí sería relevante para reafirmar la conclusión de que la intención de las partes siempre fue la de atribuir al prestamista la facultad de declarar el vencimiento anticipado el caso de incumplimiento grave del deudor, con independencia de que la condición establecida al efecto (mero impago de una cuota) se deba tener por no puesta.

La solución era la nulidad parcial, sin necesidad de integración. El camino que propone el TJUE y el TS ha reorientado es un auténtico laberinto.

El Tribunal Supremo intenta alcanzar una solución justa, dentro del tortuoso marco que ha delimitado el TJUE. Podríamos decir que «eso le pasa por preguntar», porque determinar el alcance y los efectos de la nulidad no era una cuestión de derecho comunitario.

V. LA BÚSQUEDA DE OTRAS SOLUCIONES: PÉRDIDA DEL BENEFICIO DEL PLAZO Y RESOLUCIÓN DEL CONTRATO

Ante la constatación de que la doctrina emanada del TJUE (y seguida por el Tribunal Supremo, con matices), conduce a resultados contrarios a la lógica y a la intención de las partes, algunos tribunales han intentado buscar soluciones que respondan a un principio de justicia material.

Para ello se ha acudido, indistintamente, a la pérdida del plazo y a la resolución contractual.

1. La pérdida del beneficio del plazo en el préstamo

La primera posibilidad de cara a buscar una solución razonable a una situación de impago reiterado es que el acreedor acuda a lo que dispone el art. 1129 del Código Civil (LA LEY 1/1889), sobre la «pérdida del beneficio del plazo»:

«Perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo:

1.º  Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda.

2.º  Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviese comprometido.

3.º  Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras».

Esta estipulación es aplicable a un contrato de préstamo.

Por tanto, la declaración de nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado no excluye la posibilidad de que deudor pierda el plazo por obra de la ley. Ahora bien, los supuestos que regula el art. 1129 son tasados.

Dejando a un lado la hipótesis de deterioro o falta de prestación de garantía, el supuesto que plantea más dudas es el relativo a la insolvencia del deudor.

La doctrina entiende que este precepto se refiere a la insolvencia no declarada.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 11 de junio de 2019 [LA LEY 82046/2019 (LA LEY 82046/2019)] interpreta en sentido amplio el supuesto de hecho al que se refiere la norma, en un préstamo a consumidor. Considera que el hecho de que el prestatario dejara de pagar siete cuotas mensuales, sin haber alegado siquiera que se tratara de una situación de iliquidez transitoria, encaja en la previsión del art. 1129 del Código Civil (LA LEY 1/1889), que tiene por objeto «proteger al acreedor contra el deudor que disminuye las legítimas expectativas de satisfacción del acreedor». De otro modo «se condenaría al acreedor a tener que esperar al total vencimiento de la obligación para obtener el cobro de su crédito».

En consecuencia, el Tribunal concluyó que el impago de siete meses constituye un supuesto de insolvencia, a los efectos del art. 1129 del Código Civil (LA LEY 1/1889), que faculta al acreedor para declarar la pérdida del plazo y, en definitiva, para alcanzar el mismo desenlace que sería propio de la resolución contractual.

Con ello, como indica también el Tribunal, la cuestión de la nulidad o validez de la cláusula de vencimiento anticipado que pudiera constar en el contrato pasa a ser irrelevante.

En el mismo sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Valencia, entre otras en sentencias de 25 de abril de 2018, 11 de febrero de 2019 y de 13 de marzo de 2019.

De acuerdo con esta doctrina, el acreedor dispone de una facultad de declarar el vencimiento anticipado, en caso de impago reiterado (entendido como insolvencia, a los efectos del art. 1129 del Código Civil (LA LEY 1/1889)), que deriva sin más de la Ley.

Esta solución tiene el inconveniente derivado de que el cauce procesal al efecto no es ágil. La posibilidad de ejecutar sin más la hipoteca sobre la base del incumplimiento del deudor parece aventurada; hay una actuación previa, que es la declaración de vencimiento anticipado y esta no se basa en el contrato.

Lo normal será que el acreedor inste un juicio declarativo, a efectos de que se confirme la pérdida del plazo y la condena al deudor a restituir el total importe del préstamo. A continuación el acreedor podrá acceder a la ejecución, en este caso del título judicial (la sentencia). Los tribunales han dudado si esa ejecución de sentencia se puede dirigir contra los bienes hipotecados, con la preferencia derivada de la hipoteca inscrita sobre el inmueble y por el trámite del art. 681 de la LEC. (LA LEY 58/2000) La mayor parte de las Audiencias Provinciales consideran que no hay inconveniente en ello.

2. La resolución del contrato de préstamo

Otra posibilidad para el acreedor será declarar resuelto el contrato de préstamo, con fundamento en lo que dispone el art. 1124 del Código Civil (LA LEY 1/1889).

En nuestro derecho civil se ha entendido que el préstamo es un contrato unilateral, en la medida en que tras su formalización solamente genera obligaciones para una de las partes.

Esta consideración distingue al préstamo de otros contratos de financiación, en los que el que concede crédito puede seguir obligado tras la firma del contrato, en la medida en que el acreditado pueda hacer disposiciones sucesivas.

Es lógico pensar, por tanto, que el carácter unilateral del préstamo excluye la aplicación del art. 1124 del Código Civil (LA LEY 1/1889), que se refiere a contratos con obligaciones recíprocas. Así lo entendió el Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de diciembre de 1997 [LA LEY 1135/1998] (LA LEY 1135/1998):

«Surgido este contrato con la entrega, este no produce obligaciones más que para el prestatario y en consecuencia es contrato unilateral y por ello mal puede aplicarse el art. 1124 del Código Civil (LA LEY 1/1889), que tiene como ámbito el de las obligaciones recíprocas. Que no sea aplicable al préstamo el art. 1124 no significa que no pueda anticiparse el vencimiento del plazo por incumplimiento».

La consecuencia de este punto de partida, como apunta el Tribunal Supremo, es que el incumplimiento de las obligaciones del prestatario podría llevar a la pérdida del plazo (ex art. 1129 del Código Civil) pero no a la resolución del contrato (ex art. 1124 del Código Civil).

Desde esta perspectiva, cuando en un contrato de préstamo (propiamente dicho) se contienen menciones a la «resolución» del contrato, esta expresión sería incorrecta.

Este era el entendimiento generalizado de la doctrina y de la jurisprudencia, hasta que el Tribunal Supremo dictó la sentencia de 11 de julio de 2018 [LA LEY 80377/2018] (LA LEY 80377/2018).

El supuesto de hecho que resolvió la sentencia era un caso bastante común, de no ser porque la parte prestataria no era un profesional, sino dos personas físicas. Dos individuos habían otorgado un préstamo a una sociedad, en escritura pública. El prestatario se había obligado a devolver el capital y los intereses mediante el pago de cuotas semestrales. Pasados dos años y medio desde la firma, el prestatario no había realizado ingreso alguno, por lo que presentaron demanda en reclamación del total adeudado.

El Juzgado de instancia admitió la posibilidad de «resolver» el contrato, pese a no existir en él una cláusula de vencimiento anticipado. La Audiencia admitió asimismo esta posibilidad. El prestatario recurrió en casación, argumentando que el préstamo es un contrato real y unilateral, al que no resulta aplicable el art. 1124 del Código Civil (LA LEY 1/1889), en la medida en que solo genera obligaciones para una de las partes.

El Tribunal Supremo confirmó que el art. 1124 se refiere a los contratos con obligaciones recíprocas. La novedad es que entiende que el préstamo tiene esa naturaleza:

«En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC (LA LEY 1/1889), que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato, ni que sean exigibles simultáneamente».

El Tribunal centra su razonamiento en el momento inicial de la vida del contrato. Aunque sea por un instante, han existido obligaciones recíprocas para ambas partes (como dice el Tribunal, «la obligación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo»). Obviamente, la obligación de entrega se extingue en ese momento, por lo que en lo sucesivo ya no habrá reciprocidad.

Pero el Tribunal entiende que la pérdida sobrevenida de la reciprocidad no excluye la posibilidad de aplicar más tarde la doctrina del incumplimiento resolutorio. El Tribunal entiende que el art. 1124 del Código Civil (LA LEY 1/1889) «no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir (…), ni que sean exigibles simultáneamente».

De este modo, de forma tal vez no consciente, el Tribunal Supremo vino a abrir la puerta a la posibilidad de que, en un contrato de préstamo, un incumplimiento de cierta entidad (eso será cuestión a apreciar por los tribunales) faculte al acreedor para declarar la resolución del contrato, por efecto de lo que dispone el art. 1124 del Código, con una consecuencia equivalente al vencimiento anticipado.

El hecho de que no exista cláusula de vencimiento anticipado, o de que esta haya sido declarada nula, no impedirá al acreedor reclamar la totalidad de la deuda, en caso de incumplimiento.

Desde un punto de vista conceptual, el razonamiento del Tribunal Supremo viene a admitir la posibilidad de resolver cualquier contrato, salvando los negocios jurídicos puramente unilaterales, como la donación.

Esta doctrina también suscita numerosos interrogantes. El primero y más evidente que se plantea, en el contexto que nos ocupa, es si la aplicación del art. 1124 del Código Civil (LA LEY 1/1889) excluye la aplicación a los contratos de préstamo del vencimiento anticipado, por obra de la ley (art. 1129 del Código) o como consecuencia de lo pactado. Pensamos que no debería ser así, aunque esta cuestión daría para un análisis separado.

En el plano procesal, esta solución exigiría igualmente al acreedor pasar por un procedimiento declarativo, a fin de que el deudor sea condenado al pago de la totalidad de la deuda. A continuación, instaría la ejecución de título judicial, que podría dirigirse contra el inmueble hipotecado, según lo expuesto en el apartado anterior.

Fuente: Wolters Kluwer – diariolaley